Les marchés publics en infographies : ce qu'il faut savoir, en images !

Marchés publics : de quoi parle-t-on ?

A l'instar des entreprises privées, les personnes publiques ont des besoins particuliers, besoins qu'elles ne peuvent cependant satisfaire qu'en observant les règles relatives aux marchés publics. Ainsi au cours de son existence, toute entreprise (dite "opérateur économique") est susceptible de contracter avec une personne publique (dite "acheteur public") afin de répondre aux besoins de celle-ci. Le cas échéant, l'entreprise doit elle-même se conformer aux procédures prévues par la loi pour ce type d'opération.

Pourtant, force est de constater que les dirigeants - mais aussi les juristes d'affaires eux-mêmes (non publicistes) - sont peu familiers avec la réglementation applicable aux marchés publics. Et pour cause : ces contrats relèvent du droit administratif et plus spécifiquement du droit public des affaires. A ce titre, ils sont soumis à des règles particulières, différentes de celles relevant du droit privé (des affaires) habituellement régies par le principe de la liberté contractuelle.

Avant toute chose, qu'entend-on par "marchés publics" ? Les marchés publics sont définis par l'ordonnance n° 2105-899 du 23 juillet 2015 comme (i) tous contrats conclus à titre onéreux (ii) par un ou plusieurs acheteurs publics (iii) avec des opérateurs économiques publics ou privés (iv) afin de répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Concrètement, le fait pour un éditeur de fournir des livres scolaires à une école est un marché public. Il en va de même concernant le contrat par lequel un hôpital se fournit en matériel médical auprès d'un prestataire.

En d'autres termes : dès lors qu'une personne morale de droit public - ou une personne morale de droit privé créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général - souhaite se fournir auprès d'un tiers, l'opération entre dans le champ des marchés publics et est formalisée par un contrat administratif.

Remarque : certains contrats administratifs sont exclus du champ d'application des marchés publics, notamment les contrats de concession, de quasi-régie, ceux portant sur la recherche et développement, l'acquisition ou la location de biens immobiliers ou encore les contrats sans contrepartie directe (mécénat, subventions, autorisations d'occupation du domaine public).

Les trois principes régissant les marchés publics : liberté d'accès, égalité de traitement et transparence

Tout contrat administratif conclu dans le cadre d'un marché public doit respecter 3 principes fondamentaux :

Concrètement, lorsqu'un acheteur public souhaite se fournir auprès d'un opérateur économique, il doit réaliser ce que l'on appelle couramment un "appel d'offres" (ou "avis d'appel d'offres", "avis de publicité" ou encore "avis de marché"). Celui-ci consiste, pour l'acheteur public, à publier un document (appelé "cahier des charges") détaillant son besoin et invitant les opérateurs économiques à formuler une proposition commerciale chiffrée en réponse à ce besoin.

Dans certains cas, il peut être tentant pour l'acheteur public de favoriser tel ou tel opérateur économique (alors appelé "candidat") pour diverses raisons non objectives : conflit d'intérêts, lobbying pratiqué par une entreprise, corruption et trafic d'influence etc. Ces principes sont précisément destinés à garantir une concurrence juste entre les candidats. Ainsi et à titre d'exemple, lorsqu'un opérateur économique pose une question à un acheteur public concernant son besoin, le principe d'égalité de traitement entre les candidats impose à l'acheteur de transmettre sa réponse à l'ensemble des candidats.

En cas de non respect de ces principes, l'acheteur public risque une sanction pénale s'il contrevient aux principes de liberté d'accès aux marchés publics et à l'égalité de traitement entre les candidats (délit de favoritisme). Il risque également une sanction administrative s'il a passé ou tenté de passer un contrat en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence.

Concernant la publicité, celle-ci permet aux opérateurs économiques de prendre connaissance du besoin détaillé de l'acheteur public mais aussi de les mettre en concurrence. En fonction de (i) l'objet du marché, de (ii) la valeur estimée du besoin de l'acheteur et de (iii) l'organisme concerné, cette publicité doit obligatoirement être réalisée dans un journal d'annonces légales (JAL), ou au bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) et/ou au journal officiel de l'Union européenne (JOUE). Cela n'empêche pas l'acheteur de publier, en parallèle, une annonce sur un autre support spécialisé.

Exception : lorsque la valeur d'un marché public est inférieure à 25 000 euros, l'acheteur public n'est pas tenu de publier dans un JAL, au BOAMP ou au JOUE.

Les seuils de publicité déterminant le(s) support(s) sur le(s)quel(s) l'avis de marché doit obligatoirement être publié sont les suivants :

Marchés publics : quelle procédure pour quelle opération ?

En fonction (i) de l'objet du marché public et (ii) du montant de l'opération, trois procédures peuvent être appliquées :

Il est à noter que les marchés publics doivent être passés en "lots" séparés et ce, dès lors que leur objet permet l'identification de prestations distinctes. Ainsi et à titre d'exemple, si un marché public inclut à la fois une prestation de jardinage et la réfection d'un mur attenant aux espaces verts concernés, il convient de distinguer 2 prestations : une prestation de services (entretien des espaces verts) et des travaux (réfection du mur).

Cette règle a pour effet de permettre le passage de marchés publics en procédure adaptée alors même que le montant total des lots dépasse les seuils de procédure formalisée, et ce, dans 2 hypothèses :

1) Lorsque la valeur de chaque lot est inférieure à 80 000 € HT (fournitures et services) ou à 1 000 000 € HT (travaux).

2) Lorsque le montant cumulé des lots "séparés" ne dépasse pas 20 % de la valeur de tous les lots.

Attention : la pratique du "saucissonnage", qui consiste à passer - de façon abusive - les unes après les autres plusieurs procédures d'un faible montant afin de rester en-dessous des seuils de procédure formalisée, est interdite (exemple : séparer les lots de feuilles et les classeurs dans le cadre d'une commande de fournitures de bureau).

Dans le cadre d'un marché à procédure adaptée (MAPA), le régime applicable est relativement souple : l'acheteur détermine librement les conditions de la procédure, à condition toutefois de respecter les principes essentiels énumérés plus haut. S'il prévoit de négocier les offres faites par les candidats, il devra également le préciser dans les documents de consultation. Quant aux modalités de publicité, elles sont fonction de la qualité de l'acheteur, de la valeur du marché et de l'objet du contrat (Cf. supra).

Dans certains cas particuliers, il peut être mis en place une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence (appelée "procédure simplifiée" sur l'infographie précédente). Cela est notamment possible lorsque la valeur du marché est inférieure à 25 000 euros, lorsque la prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur économique ou encore dans le cas où aucune candidature recevable n'a été déposée dans les délais.

Les procédures formalisées, qui sont au nombre de quatre, appellent enfin une attention particulière :

Je suis une entreprise : comment répondre à un appel d'offres émis par un acheteur public ?

Chez LegiStrat, on s'est dit qu'on ne pouvait vraiment pas faire l'impasse sur cette question ! Vous n'avez encore jamais passé de marchés publics mais vous y voyez un moyen de faire progresser votre chiffre d'affaires ? ou d'avoir de nouvelles références ? Alors cette dernière partie vous aidera probablement à franchir le pas.

1) Rechercher des avis de marché sur les supports appropriés

C'est la première étape : pour décrocher des marchés publics, il faut commencer par prendre connaissance des avis de marché directement à la source (en consultant les différents JAL, le BOAMP et le JOUE).

Il n'est pas inutile de rappeler que les avis de marché publiés sur le BOAMP et le JOUE concernent les contrats les plus onéreux, donc les contrats les plus intéressants en volume d'affaires, mais sont aussi les plus concurrentiels. Il convient donc de bien cibler ses recherches : il n'est pas recommandé de s'aventurer sur les marchés publiés au JOUE ou au BOAMP si l'entreprise dispose de capacités de production ou de ressources limitées, ou encore si elle n'est pas en mesure de se montrer "flexible" sur le prix de ses prestations.

En tout état de cause, une entreprise ne peut pas se porter candidate à tous les marchés publics de son secteur. C'est pourquoi elle doit déterminer au préalable des critères de sélection en fonction de ses objectifs mais aussi de ses contraintes.

2) Retirer le dossier de consultation et sélectionner les marchés

Une fois les avis de marché étudiés, il convient de retirer le dossier de consultation (dossier de consultation des entreprises ou "DCE") des marchés qui semblent correspondre aux critères de l'entreprise. Le DCE contient un certain nombre de pièces permettant d'accéder aux modalités précises du marché.

L'étude approfondie de ces pièces permettra de procéder à un second tri : les modalités des marchés sélectionnés rentrent-elles dans les critères de l'entreprise ? Le marché est-il a priori rentable pour l'entreprise ? Le dossier semble-t-il orienté ? (il n'est pas censé l'être, mais s'il l'est, mieux vaut ne pas retenir le dossier). Les réponses à ces questions permettent de guider la sélection des dossiers.

3) Constituer son dossier de réponse au marché

Une fois les dossiers pertinents triés sur le volet, vient alors la phase de constitution des dossiers de réponse. L'entreprise doit alors constituer 2 dossiers : un dossier de candidature et un dossier proposant une offre en réponse au besoin exprimé.

Même si ce n'est pas le plus important dans la procédure, le dossier de candidature n'est pas à négliger. Il s'agit en effet d'un "laisser-passer" sans lequel l'offre de l'entreprise ne sera pas étudiée par l'acheteur. Cependant, il est vrai que l'entreprise doit particulièrement soigner le dossier relatif à l'offre proposée en réponse au besoin de l'acheteur.

Une fois que vous avez établi un dossier d'offre et de candidature, conservez précieusement ces documents : ils vous serviront de modèles adaptables pour d'autres candidatures, ce qui vous fera gagner un temps précieux. Sachez que le site Boamp.fr propose un guide de constitution du dossier d'offre et de candidature.

Néanmoins, pour une entreprise n'ayant pas ou que très peu d'expérience dans le domaine des marchés publics, il est vivement conseillé de faire appel aux services d'un avocat spécialisé en droit public. 

A cet égard, nous vous recommandons les services de Maître Louis LE FOYER DE COSTIL, avocat spécialisé en droit public à Paris et webmaster de notre partenaire Lex Machine.

Adrien VAGINAY  |  Droit et Stratégie des Entreprises